《外商投資法實(shí)施條例》在《外商投資法》基礎(chǔ)上，強(qiáng)化了內(nèi)外資一致、強(qiáng)化了投資促進(jìn)和保護(hù)、強(qiáng)化了相關(guān)法律責(zé)任，符合推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的總目標(biāo)，成為新一輪高水平對(duì)外開放更加有力的法治保障。
2019年12月26日，《中華人民共和國(guó)外商投資法實(shí)施條例》（國(guó)務(wù)院令第723號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》）正式公布，自2020年1月1日起與《中華人民共和國(guó)外商投資法》（以下簡(jiǎn)稱《外商投資法》）同步施行，為《外商投資法》的實(shí)施和適用提供必要指引和有力保障，共同開啟新時(shí)代外商投資法治建設(shè)的新篇章。
《實(shí)施條例》投資促進(jìn)章（15條）和投資保護(hù)章（12條）共計(jì)27條，遠(yuǎn)多于投資管理章的8條，與《外商投資法》的條款比例（投資促進(jìn)章、投資保護(hù)章和投資管理章的條款分別為11條、8條和8條）相比，促進(jìn)和保護(hù)外商投資的基調(diào)更加突出。
關(guān)鍵概念的澄清
對(duì)于法律的實(shí)施和適用而言，法律概念的明確和清晰至關(guān)重要?！秾?shí)施條例》對(duì)《外商投資法》中的若干關(guān)鍵概念作出了解釋和澄清。
關(guān)于外商投資的界定，《外商投資法》中的“其他投資者”能否包括中國(guó)自然人，法律本身沒有明確?！秾?shí)施條例》澄清了這一疑惑，明確規(guī)定“其他投資者，包括中國(guó)的自然人在內(nèi)”，從而確立了中國(guó)自然人的投資主體地位。
《外商投資法》第13條規(guī)定，國(guó)家根據(jù)需要，設(shè)立特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)域，或者在部分地區(qū)施行外商投資試驗(yàn)性政策措施。何謂“特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)域”，《實(shí)施條例》對(duì)此解釋道：“特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)域，是指經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)設(shè)立、實(shí)行更大力度的對(duì)外開放政策措施的特定區(qū)域。國(guó)家在部分地區(qū)實(shí)行的外商投資試驗(yàn)性政策措施，經(jīng)實(shí)踐證明可行的，根據(jù)實(shí)際情況在其他地區(qū)或者全國(guó)范圍內(nèi)推廣。”
《外商投資法》第25條規(guī)定，地方各級(jí)人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)履行向外國(guó)投資者、外商投資企業(yè)依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同。對(duì)“政策承諾”一詞，《實(shí)施條例》專門作出解釋：“政策承諾，是指地方各級(jí)人民政府及其有關(guān)部門在法定權(quán)限內(nèi)，就外國(guó)投資者、外商投資企業(yè)在本地區(qū)投資所適用的支持政策、享受的優(yōu)惠待遇和便利條件等作出的書面承諾。政策承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)規(guī)定。”
關(guān)鍵規(guī)則的細(xì)化
相較于原先的“外資三法”，《外商投資法》有了顯著的突破和創(chuàng)新，主要體現(xiàn)在從企業(yè)組織法轉(zhuǎn)型為投資行為法、更加強(qiáng)調(diào)對(duì)外商投資的促進(jìn)和保護(hù)、全面落實(shí)內(nèi)外資一視同仁的國(guó)民待遇原則，以及更加周延地覆蓋外商投資實(shí)踐。為此，《外商投資法》確立了一系列具有重要意義的制度和規(guī)則，包括負(fù)面清單管理制度、外商投資促進(jìn)和便利化政策措施、外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制、外商投資信息報(bào)告制度等。為確保這些制度和規(guī)則的有效實(shí)施，《實(shí)施條例》作了進(jìn)一步的細(xì)化。
在投資促進(jìn)方面，《實(shí)施條例》對(duì)關(guān)鍵規(guī)則的細(xì)化如下：一是外商投資企業(yè)依法平等適用國(guó)家支持企業(yè)發(fā)展的各項(xiàng)政策，包括政府資金安排、土地供應(yīng)、稅費(fèi)減免、資質(zhì)許可、標(biāo)準(zhǔn)制定、項(xiàng)目政策、人力資源政策等。二是明確了各類規(guī)范性文件制定過程中征求外商投資企業(yè)意見的“適當(dāng)方式”，即根據(jù)實(shí)際情況采取書面征求意見、座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式。三是外國(guó)投資者、外商投資企業(yè)可以享受的優(yōu)惠待遇，包括財(cái)政、稅收、金融、用地等方面的優(yōu)惠待遇。四是外商投資企業(yè)依法和內(nèi)資企業(yè)平等參與國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)的制定、修訂工作，還可根據(jù)需要自行制定或者與其他企業(yè)聯(lián)合制定企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。五是外商投資企業(yè)通過公平競(jìng)爭(zhēng)參與政府采購活動(dòng)的規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化，政府及其有關(guān)部門不得阻撓和限制外商投資企業(yè)自由進(jìn)入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場(chǎng)，不得在政府采購信息發(fā)布、供應(yīng)商條件確定和資格審查、評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)等方面，對(duì)外商投資企業(yè)實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。六是縣級(jí)以上地方人民政府制定外商投資促進(jìn)和便利化政策措施的類型，包括費(fèi)用減免、用地指標(biāo)保障、公共服務(wù)提供等。
在投資保護(hù)方面，《實(shí)施條例》對(duì)關(guān)鍵規(guī)則的細(xì)化如下：一是明確外國(guó)投資者對(duì)征收決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。二是外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)的投資及其相關(guān)所得的自由匯入、匯出，任何單位和個(gè)人均不得違法對(duì)幣種、數(shù)額以及匯入、匯出的頻次等進(jìn)行限制。三是為落實(shí)不得利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)的規(guī)定，明確此處的“行政機(jī)關(guān)”包括法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，并明確“行政手段”包括行政許可、行政檢查、行政處罰、行政強(qiáng)制等。四是規(guī)定政府及其有關(guān)部門制定涉及外商投資的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院的規(guī)定進(jìn)行合法性審核；外國(guó)投資者、外商投資企業(yè)在依法對(duì)行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。五是行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及相關(guān)責(zé)任人更替等不得作為毀約違約的理由。六是，中央層面由國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門建立外商投資企業(yè)投訴工作部際聯(lián)席會(huì)議制度，地方層面由縣級(jí)以上地方人民政府指定部門或者機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)受理本地區(qū)外商投資企業(yè)或其投資者的投訴。
在投資管理方面，《實(shí)施條例》也對(duì)《外商投資法》的若干關(guān)鍵規(guī)則作出了細(xì)化。準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單管理制度是《外商投資法》確立的外商投資準(zhǔn)入管理基本模式，負(fù)面清單的制定和調(diào)整因此具有極為重要的意義。《外商投資法》只是簡(jiǎn)單規(guī)定負(fù)面清單由國(guó)務(wù)院發(fā)布或者批準(zhǔn)發(fā)布；《實(shí)施條例》則明確，負(fù)面清單由國(guó)務(wù)院投資主管部門會(huì)同國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門等有關(guān)部門提出，報(bào)國(guó)務(wù)院發(fā)布或者報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后由國(guó)務(wù)院投資主管部門、商務(wù)主管部門發(fā)布。國(guó)家將根據(jù)進(jìn)一步擴(kuò)大對(duì)外開放和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要，適時(shí)調(diào)整負(fù)面清單，調(diào)整程序同上。這就使得這項(xiàng)基本制度的實(shí)施有了更加切實(shí)的保障。
在“外資三法”時(shí)代，我國(guó)長(zhǎng)期對(duì)外商投資施行審批制。2016年，隨著自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單模式向全國(guó)推廣，審批制改為備案制，設(shè)立外商投資企業(yè)的手續(xù)有所簡(jiǎn)化，但仍未完全實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格意義上的內(nèi)外資一視同仁。《外商投資法》第28條規(guī)定，外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單以外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則實(shí)施管理。《實(shí)施條例》明確規(guī)定，外商投資企業(yè)的登記注冊(cè)，由國(guó)務(wù)院市場(chǎng)監(jiān)督管理部門或其授權(quán)的地方人民政府市場(chǎng)監(jiān)督管理部門依法辦理，即與內(nèi)資企業(yè)保持一致?！秾?shí)施條例》還規(guī)定外商投資企業(yè)的注冊(cè)資本可以用人民幣表示，也可以用可自由兌換貨幣表示，給予了外國(guó)投資者更大自由度。
《外商投資法》規(guī)定建立外商投資信息報(bào)告制度，但未涉及具體內(nèi)容。在法律公布后，一些外國(guó)投資者和利益攸關(guān)方對(duì)信息報(bào)告的范圍和強(qiáng)度，特別是其會(huì)否給外商投資企業(yè)造成過重的合規(guī)負(fù)擔(dān)表達(dá)了困惑和疑慮。對(duì)此，《實(shí)施條例》明確規(guī)定，外商投資信息報(bào)告的內(nèi)容、范圍、頻次和具體流程，由國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門會(huì)同國(guó)務(wù)院市場(chǎng)監(jiān)督管理部門等有關(guān)部門按照確有必要、高效便利的原則確定并公布；商務(wù)主管部門、其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)信息共享，通過部門信息共享能夠獲得的投資信息，不得再行要求外國(guó)投資者或者外商投資企業(yè)報(bào)送。與此同時(shí)，商務(wù)部和國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局2019年12月30日聯(lián)合公布了《外商投資信息報(bào)告辦法》，使得這一制度更加有規(guī)可依、有章可循。
關(guān)鍵制度的銜接
關(guān)鍵制度的銜接主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是《外商投資法》與“外資三法”的總體銜接，二是《外商投資法》中一些創(chuàng)新性制度與既有制度的銜接。
《外商投資法》規(guī)定，在其施行前依照“外資三法”設(shè)立的外商投資企業(yè)，在其施行后5年內(nèi)可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式等，并授權(quán)國(guó)務(wù)院規(guī)定具體實(shí)施辦法。據(jù)此，《實(shí)施條例》進(jìn)一步規(guī)定，依照“外資三法”設(shè)立的外商投資企業(yè)在5年內(nèi)可以依照《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定調(diào)整其組織形式、組織機(jī)構(gòu)等，并依法辦理變更登記，也可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式、組織機(jī)構(gòu)等；自2025年1月1日起，對(duì)未依法調(diào)整組織形式、組織機(jī)構(gòu)等并辦理變更登記的現(xiàn)有外商投資企業(yè)，市場(chǎng)監(jiān)督管理部門不予辦理其申請(qǐng)的其他登記事項(xiàng)，并將相關(guān)情形予以公示。
需要指出的是，盡管《外商投資法》和《實(shí)施條例》均明確規(guī)定，自其施行之日起，“外資三法”及其實(shí)施條例、細(xì)則同時(shí)廢止，但除國(guó)務(wù)院制定的實(shí)施條例、細(xì)則外，在外商投資領(lǐng)域還存在大量部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方性規(guī)章、司法解釋等規(guī)范性文件，既不宜一體廢止，又難以在短時(shí)間內(nèi)一一篩選甄別。為此，《實(shí)施條例》規(guī)定，2020年1月1日前制定的有關(guān)外商投資的規(guī)定與《外商投資法》和《實(shí)施條例》不一致的，以《外商投資法》和《實(shí)施條例》的規(guī)定為準(zhǔn)，從而創(chuàng)造性地解決了這一難題，為相關(guān)制度的進(jìn)一步整合與完善贏得了時(shí)間。
創(chuàng)新性制度與既有制度銜接的典型例子則是外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制與行政復(fù)議、行政訴訟的銜接問題?！锻馍掏顿Y法》第26條規(guī)定建立外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制，外商投資企業(yè)或者其投資者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以通過該機(jī)制申請(qǐng)協(xié)調(diào)解決，也可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟。從該條規(guī)定看，外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制與既有行政復(fù)議、行政訴訟制度之間是“或”的關(guān)系，當(dāng)事人可以任選，前者并非后者的前置程序；但尚不確定的是，兩者可否同時(shí)進(jìn)行，即當(dāng)事人如果選擇投訴機(jī)制，是否必須等協(xié)調(diào)有結(jié)果以后才可申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。對(duì)此，《實(shí)施條例》進(jìn)一步明確，外商投資企業(yè)或其投資者通過外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制申請(qǐng)協(xié)調(diào)解決有關(guān)問題的，不影響其依法申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟。這就澄清了上述疑點(diǎn)，使得兩者之間的邏輯關(guān)系更加嚴(yán)謹(jǐn)。
總體而言，《實(shí)施條例》在《外商投資法》基礎(chǔ)上，強(qiáng)化了內(nèi)外資一致、強(qiáng)化了投資促進(jìn)和保護(hù)、強(qiáng)化了相關(guān)法律責(zé)任，符合推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的總目標(biāo)，成為新一輪高水平對(duì)外開放更加有力的法治保障。但與此同時(shí)，《實(shí)施條例》也存在一些有待改進(jìn)和完善之處。
比如，《外商投資法》第2條規(guī)定，外商投資是指“外國(guó)投資者直接或者間接在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行的投資活動(dòng)”。考慮到實(shí)踐中“外商投資”通常是“外商直接投資”的同義語，“間接”的涵義就更有必要加以明確。一些問題《實(shí)施條例》并未涉及，只有留待《外商投資法》實(shí)施和適用的實(shí)踐去進(jìn)一步回應(yīng)了。
（作者系中國(guó)社科院國(guó)際法所研究員）
